|
Suite à ce courrier, j'ai obtenu de la C.A.D.A. l'Avis n° 20080631-FP du 7 février 2008
COMMISSION D'ACCES
AUX DOCUMENTS ADMINISTRATIFS
35, rue Sainte Dominique
75700 PARIS 07 SP
Objet : Avis n° 2008 06-31 FT de votre Commission relatif au marché public détiné à doter les zones blanche d'ADSL pour le Languedoc-Roussillon.
Monsieur le Président,
J'ai l'honneur de vous demander de bien vouloir mettre à ma disposition, par internet de préférence (adhca@hotmail.fr) , de l'Avis n° 2008 06-31 FT de votre Commission.
Dans cette attente, je vous prie de croire, Monsieur le Président, à l'assurance de ma considération distinguée.
Jacques RUTTEN
Président
Association de Défense des Habitants Contribuables de l'Aigoual
Avenue du Devois, Le Devois, Saint Sauveur Camprieu, 30750, tel 0467826111.Avis n° 20080631-FP du 7 février 2008
Monsieur Jean-Paul R., pour la société A., a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 10 janvier 2008, à la suite du refus opposé par le président du conseil régional d'Auvergne à sa demande de copie des documents suivants établis dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un contrat de partenariat ayant pour objet l'établissement d'un réseau de communications électroniques haut débit ouvert au public dans les zones blanches de la région Auvergne :
1) le rapport d'évaluation préalable ;
2) la délibération de l'assemblée délibérante se prononçant sur le principe du contrat de partenariat ;
3) le procès-verbal d'examen des candidatures ;
4) le rapport de présentation et d'analyse des offres ;
5) le programme fonctionnel des besoins ;
6) la délibération de l'assemblée délibérante approuvant le choix du cocontractant et le projet de contrat, et autorisant la signature du contrat ;
7) l'offre détaillée de l'entreprise retenue ;
8) le contrat de partenariat et ses annexes.La commission rappelle sa position constante en matière de marchés publics selon laquelle, une fois signés, ces marchés et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Ces principes conduisent habituellement la commission à estimer, sous réserve des spécificités propres à chaque marché, que le marché stricto sensu et les CCAP et CCTP, dans la mesure où ils ne contiennent pas d'informations couvertes par ce secret, sont communicables de plein droit à toute personne qui en fait la demande à l'exception des coordonnées bancaires du cocontractant. Cependant, au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels la communication à une entreprise concurrente du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché ou de la conclusion d'un marché analogue.
La commission relève que les contrats de partenariat constituent une nouvelle catégorie de contrats administratifs définis par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. En vertu de l'article 1er de cette ordonnance, par ces contrats, l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.
L'article 2 de la même ordonnance prévoit que, pour avoir recours à une telle procédure, les personnes publiques doivent procéder à une évaluation des projets qu'elles entendent réaliser et que cette évaluation est menée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret. La mission d'un tel organisme est d'émettre un avis sur la base d'un rapport, élaboré par la collectivité publique ou par un cabinet de conseil travaillant pour elle, évaluant les caractéristiques techniques, économiques et juridiques du projet envisagé.
Ces contrats sont élaborés en plusieurs phases successives : dans une première phase dite de " dialogue compétitif ", les différents candidats envisagent avec la personne publique un moyen de répondre aux besoins exprimés par cette dernière. A l'issue de cette phase, un pré-contrat incluant le cahier des charges, est proposé par la personne publique à chacun des candidats, à charge pour eux, dans la seconde phase, de le compléter en fonction du montage juridique qu'ils envisagent et des risques qu'ils sont prêts à assumer. C'est après cette phase que chaque candidat élabore son offre définitive, que l'offre économiquement la plus avantageuse est sélectionnée et que le contrat de partenariat est signé.
Le contenu des contrats de partenariat est, par nature, beaucoup plus étoffé, conformément à ce que prévoit l'ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrits avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. Ainsi, le contrat comprend :
- des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s'agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l'actionnariat ou encore au plan de financement) ;
- des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s'agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d'exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ;
- enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s'agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes).
Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l'inventivité dont il a su faire preuve.
Au regard de ces éléments, la commission considère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d'accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l'exclusion des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, ce secret implique d'occulter, dans le contrat lui-même, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu.Après avoir pris connaissance du rapport d'évaluation préalable visé au point 1) de la demande, la commission considère qu'il est communicable de plein droit à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978, dès la signature du contrat.
Ce rapport a en effet pour objet d'examiner, à partir d'une hypothèse technique, pour les écarter, un certain nombre de solutions possibles pour le montage juridique du projet (gestion directe, bail emphytéotique administratif, délégation de service public). Le rapport compare les formules du marché public et du contrat de partenariat pour finalement privilégier ce dernier, dont les avantages sont abondamment développés. Les seules données financières qui apparaissent sont des valeurs actualisées nettes (VAN), qui n'ont qu'une valeur relative. Par suite, la commission considère que ce document administratif ne contient aucune mention couverte par le secret en matière industrielle et commerciale. Elle émet donc un avis favorable.
La commission considère en outre que les délibérations visées aux points 2) et 6) de la demande, le procès-verbal d'examen des candidatures visé au point 3), ainsi que le programme fonctionnel des besoins adressé à tous les candidats, visé au point 5), auxquels elle a pu avoir accès, sont également communicables de plein droit à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978. Elle émet, par suite, un avis favorable.
Pour le surplus, la commission rappelle qu'il ne lui appartient pas, en principe, d'indiquer à l'administration les mentions devant être occultées au sein de documents volumineux. Cette dernière peut toutefois attirer l'attention de la commission sur un nombre réduit de passages soulevant une difficulté particulière d'appréciation. La commission estime ainsi que s'agissant :
- du rapport de présentation et d'analyse des offres visé au point 4) de la demande, outre les mentions biffées à juste titre, relatives aux caractéristiques techniques des offres des entreprises non-retenues, devraient également être occultées avant toute communication les pages 11, 12 et 15 à 17 de ce document, qui retracent les mêmes informations pour l'entreprise titulaire du contrat de partenariat. Ne doivent pas être occultées, en revanche, les informations relatives aux notes obtenues par l'entreprise attributaire ;- de l'offre détaillée de l'entreprise titulaire du contrat visée au point 7), celle-ci comporte nombre de mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale (par exemple, l'annexe 7 relative à la liste des sous-traitants, les moyens humains de celle-ci figurant en page 4/9 de l'annexe 9, la liste des fournisseurs figurant en annexe 17…) et n'est donc pas communicable à des tiers ;
- du contrat lui-même visé au point 8), les mentions relatives aux moyens techniques et humains de cette entreprise, d'une part, et aux modalités de son exécution financière, telles que le calcul des pénalités ou l'indexation de la rémunération du cocontractant, en tant qu'élément du montage juridico-financier et comptable, d'autre part, sont couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale et ont été occultées à bon droit par le Conseil régional.
Sous réserve de la prise en compte de ces observations, la commission émet donc un avis favorable.
-----Message d'origine-----
De : adhca adhca [mailto:adhca@hotmail.fr]
Envoyé : mardi 16 mars 2010 12:00
À : cada@cada.fr
Objet : Demande de communication de l'Avis n° 2008 06-31 FT de votre Commission
Camprieu, lundi 15 mars 2010
Monsieur le Président